是否廣告存有爭議

　　一些搜索行業(yè)業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為，通過“搜索推廣”展現(xiàn)的推廣鏈接并非廣告。在搜索推廣商業(yè)模式下，搜索引擎服務(wù)商不屬于廣告發(fā)布者或廣告經(jīng)營者，而是信息檢索技術(shù)服務(wù)提供者。現(xiàn)行《廣告法》第二條、第三條沿用了1995年《廣告法》中的思路，“商業(yè)廣告活動(dòng)適用《廣告法》”。但究竟什么是“商業(yè)廣告活動(dòng)”或“廣告”，并未給出明確定義。

　　由于《廣告法》對(duì)于競(jìng)價(jià)排名未作明確規(guī)定，中國電子商務(wù)協(xié)會(huì)政策法律委員會(huì)副主任阿拉木斯認(rèn)為，百度推廣應(yīng)該是具有廣告性質(zhì)的新型的信息服務(wù)，但不是標(biāo)準(zhǔn)意義上《廣告法》中規(guī)定的廣告。

　　不過在中國政法大學(xué)傳播法研究中心副主任朱巍看來，雖然法律并無明文規(guī)定，但競(jìng)價(jià)排名的模式具備了互聯(lián)網(wǎng)廣告性質(zhì)。

　　朱巍認(rèn)為，從現(xiàn)有的法律看，競(jìng)價(jià)排名不是廣告，它的模式和《廣告法》相關(guān)的管理規(guī)定有一定差別。“中國《廣告法》是對(duì)廣告發(fā)布者、廣告商、廣告代言人的約束，互聯(lián)網(wǎng)廣告尚屬空白區(qū)。”但作為平臺(tái)，百度是收取費(fèi)用的，客觀上達(dá)到了宣傳的效果，實(shí)際上接近廣告的性質(zhì)，“未來的立法應(yīng)當(dāng)予以明確”。

　　北京市第一中級(jí)法院法官孟斌持“百度推廣是廣告”的觀點(diǎn)，他認(rèn)為，競(jìng)價(jià)排名是人為根據(jù)收費(fèi)情況改變搜索結(jié)果排序。而百度推廣又是競(jìng)價(jià)排名里的新形態(tài)，它是高度精確的，針對(duì)特定領(lǐng)域商品的競(jìng)價(jià)排名，功能上看已經(jīng)不是信息檢索，而是為了讓更多的消費(fèi)者看到商品信息、推薦商品，增加交易機(jī)會(huì)，“因此應(yīng)該認(rèn)定為是廣告”。

　　孟斌分析，廣告客觀上需要包含三個(gè)要件：一是付費(fèi)；二是要借助媒介與特定形式表達(dá)；三是目的上是為了推廣服務(wù)或商品。

　　他指出，目前存在爭議的是第二點(diǎn)， 即網(wǎng)絡(luò)推廣是否為適當(dāng)?shù)拿浇?。事?shí)上，法律沒有對(duì)廣告表達(dá)的媒介與形式進(jìn)行限制，因?yàn)閺V告的核心是商品信息的推廣，而不是承載信息的媒介。傳統(tǒng)的廣告以電視、電影、視頻、音頻、圖片、文字等形式出現(xiàn)，但網(wǎng)絡(luò)空間的網(wǎng)絡(luò)形式廣告，不論是視頻、彈出網(wǎng)頁還是推廣的行為，都屬于合法的形式。因此廣義上講，通過付費(fèi)進(jìn)行產(chǎn)品或服務(wù)推銷的行為，都屬于廣告行為。

　　除司法判例外，搜索引擎的競(jìng)價(jià)排名機(jī)制也曾被行政機(jī)關(guān)認(rèn)定為廣告，并進(jìn)行過行政處罰。

　　億友公益發(fā)起人雷闖提供給《財(cái)經(jīng)》的資料顯示，2008年11月，北京海淀工商分局依照《廣告法》作出行政處罰決定書，對(duì)谷歌發(fā)布違法關(guān)鍵詞廣告予以處罰；2011年5月，上海市工商局浦東新區(qū)分局檢查人員發(fā)現(xiàn)10家民營醫(yī)院在百度發(fā)布“性病”“性病治療”等關(guān)鍵詞，這10家醫(yī)院的推廣內(nèi)容沒有取得《醫(yī)療廣告審查證明》，浦東新區(qū)分局與北京市工商局協(xié)調(diào)后，對(duì)這些醫(yī)院進(jìn)行了處罰，同時(shí)，浦東新區(qū)分局調(diào)查人員認(rèn)為，搜索引擎競(jìng)價(jià)排名符合廣告法的定義，屬于商業(yè)廣告。

　　中國人民大學(xué)商法研究所所長劉俊海在接受《財(cái)經(jīng)》記者采訪時(shí)稱，搜索引擎的競(jìng)價(jià)排名宣傳商品服務(wù)、生產(chǎn)商和服務(wù)商等行為，符合廣告特點(diǎn)。而且搜索引擎的競(jìng)價(jià)排名是有償服務(wù)，覆蓋面宣傳力度都很廣泛。綜上，競(jìng)價(jià)排名屬于典型的廣告行為。