隨著滴滴收購優(yōu)步(Uber)中國的消息8月1日正式宣布后，一個(gè)懸疑仍未解開——這一合并究竟是否會(huì)引發(fā)反壟斷機(jī)構(gòu)介入及審查。

商務(wù)部新聞發(fā)言人沈丹陽雖然在8月2日的月度例行發(fā)布會(huì)上表示，尚未收到兩家公司的申報(bào)，凡符合《反壟斷法》規(guī)定申報(bào)條件和《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的，經(jīng)營者均應(yīng)事先向商務(wù)部申報(bào)，未申報(bào)的不得實(shí)施集中。

滴滴對此回應(yīng)稱，目前滴滴和優(yōu)步中國均未實(shí)現(xiàn)盈利，且優(yōu)步中國在上一個(gè)會(huì)計(jì)年度營業(yè)額沒有達(dá)到申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)。

看似滴水不漏的模糊回應(yīng)并不能讓業(yè)內(nèi)人士解除疑惑。除了兩家公司均未公布營業(yè)額的大致財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)區(qū)間及計(jì)算方法等技術(shù)問題外，另一個(gè)多年來的疑問是，涉及到大量VIE(Variable Interest Entities，可變利益實(shí)體)結(jié)構(gòu)的中國互聯(lián)網(wǎng)公司之間合并的反壟斷案例，中國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)到底會(huì)不會(huì)受理。換言之，VIE是否應(yīng)該成為反壟斷審查的障礙?

五位接近商務(wù)部反壟斷申報(bào)業(yè)務(wù)的知名核心律師對第一財(cái)經(jīng)記者表示，在過去的經(jīng)歷中，所有收購方或合并方涉及到VIE結(jié)構(gòu)的并購案中，商務(wù)部都不予受理，這幾乎是一個(gè)心照不宣的行業(yè)“潛”規(guī)則。

但伴隨中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的飛速發(fā)展，這一“潛”規(guī)則已經(jīng)引發(fā)相當(dāng)大的擔(dān)憂。滴滴和優(yōu)步中國若成功合并，將成為第一家由百度、阿里、騰訊(俗稱BAT)共同持股的公司。

一位深刻了解反壟斷調(diào)查運(yùn)作機(jī)構(gòu)的業(yè)內(nèi)核心人士注意到，現(xiàn)在很多看上去是公司的合并，但背后的資本力量發(fā)揮了巨大作用。

滴滴優(yōu)步合并反壟斷審查走向

商務(wù)部到底會(huì)不會(huì)受理并介入滴滴與優(yōu)步中國的合并案，目前的線索依然很模糊。

就在去年2月，商務(wù)部例行發(fā)布會(huì)也曾提及滴滴快的合并案，回應(yīng)也如出一轍，但滴滴快的依然順利合并。由于沒有公布相關(guān)信息，無法區(qū)分滴滴快的是申報(bào)后獲得了通過，還是沒有申報(bào)，抑或是商務(wù)部根本就沒有受理。

第一財(cái)經(jīng)記者從公開消息和知情人士處了解到，滴滴與優(yōu)步聘請的律所律師團(tuán)隊(duì)中(分別為方達(dá)律師事務(wù)所和漢坤律師事務(wù)所)，都包含有經(jīng)驗(yàn)的反壟斷律師。其中，曾在對外經(jīng)貿(mào)合作部(現(xiàn)商務(wù)部)有過5年工作經(jīng)歷的韓亮律師代理滴滴一方，參與了滴滴優(yōu)步合并和滴滴快的合并。他對本報(bào)記者表示，由于身份敏感，不便對此案發(fā)表意見。

堅(jiān)石律師事務(wù)所管理合伙人周照峰對本報(bào)記者表示，從兩方的人員來看，都是業(yè)內(nèi)有經(jīng)驗(yàn)的人士，應(yīng)該不會(huì)出現(xiàn)明知需要申報(bào)，但不申報(bào)的情況。翻閱涉及VIE的案例，僅有沃爾瑪-1號(hào)店案件，商務(wù)部給予了附條件通過，但該案的申報(bào)方是買方，沒有VIE。與沃爾瑪收購1號(hào)店不同，收購優(yōu)步中國的滴滴是VIE架構(gòu)。根據(jù)規(guī)定，賣方不是經(jīng)營者集中反壟斷申報(bào)的法定申報(bào)人，所以可以不作為申報(bào)人，故而賣方可以不考慮申報(bào)表中關(guān)于申報(bào)人經(jīng)營行為符合法律規(guī)定的承諾。

通常而言，外商投資體現(xiàn)為境外投資者持有境內(nèi)企業(yè)的股權(quán)，但囿于我國的外資產(chǎn)業(yè)準(zhǔn)入、并購及境外上市的一系列監(jiān)管政策，外資持股要么受到禁止，要么因過高的監(jiān)管成本而不具有可行性。為規(guī)避監(jiān)管，新浪公司曾于2000年創(chuàng)造性地提出協(xié)議控制的思路，由此誕生了我國企業(yè)境外間接上市的協(xié)議控制模式及監(jiān)管與規(guī)避監(jiān)管之間的10年博弈。

而從另一個(gè)角度來說，商務(wù)部此次若介入要求申報(bào)，也面臨相當(dāng)多的技術(shù)空間。北京大學(xué)教授盛杰民對本報(bào)記者表示，根據(jù)以往經(jīng)驗(yàn)，商務(wù)部若介入，最終可能類似于沃爾瑪-1號(hào)店案件，附條件通過。

上述五位業(yè)內(nèi)知名律師中的一人對本報(bào)記者表示，技術(shù)問題包括營業(yè)額、控制權(quán)，以及主動(dòng)管轄權(quán)等，“所以又有很多余地”。

他解釋稱，簡單說，各巨頭對單一企業(yè)沒有控制權(quán)，所以營業(yè)額計(jì)算只看具體交易企業(yè)，而交易企業(yè)營業(yè)額又不達(dá)申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)，這時(shí)候就看商務(wù)部是否愿意主動(dòng)管轄了。

周照峰表示，營業(yè)額到底如何計(jì)算，目前滴滴快的的財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)并未公開，也沒有告訴公眾一個(gè)大概區(qū)間。但從《反壟斷法》本身的狀況來看，技術(shù)問題是很清楚的，在網(wǎng)約車細(xì)分市場領(lǐng)域，因?yàn)閭鹘y(tǒng)出租車對網(wǎng)約車市場的替代性很低。鑒于雙方合計(jì)的市場份額高達(dá)90%左右，如果雙方?jīng)]有達(dá)到申報(bào)的標(biāo)準(zhǔn)，商務(wù)部有權(quán)主動(dòng)發(fā)起調(diào)查。