關(guān)于《中華人民共和國外國投資法(草案征求意見稿)》的說明
(2015年1月19日)
改革開放早期制定的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》和《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》(以下簡稱外資三法)，奠定了我國利用外資的法律基礎(chǔ)，為推動我國改革開放偉大歷史進程做出了重大貢獻。以外資三法為核心的外資法律體系對于我國積極有效地利用外資、推動國民經(jīng)濟發(fā)展發(fā)揮了舉足輕重的作用。多年來，我國吸收外資穩(wěn)居世界第二、發(fā)展中國家第一的地位。從最初帶來資金、技術(shù)、管理經(jīng)驗和出口渠道，發(fā)展到今天帶來現(xiàn)代服務(wù)業(yè)態(tài)、新型經(jīng)營理念、高端人才，外商投資企業(yè)已經(jīng)成為推動我國經(jīng)濟社會發(fā)展的重要力量。
當(dāng)前，我國全面建成小康社會進入決定性階段，改革進入攻堅期和深水區(qū)，對外開放面臨新形勢新任務(wù)。現(xiàn)行外資三法已經(jīng)難以適應(yīng)全面深化改革和進一步擴大開放的需要。一是外資三法確立的逐案審批制管理模式已不能適應(yīng)構(gòu)建開放型經(jīng)濟新體制的需要，不利于激發(fā)市場活力和轉(zhuǎn)變政府職能；二是外資三法中關(guān)于企業(yè)組織形式、經(jīng)營活動等規(guī)定和《公司法》等有關(guān)法律存在重復(fù)甚至沖突；三是外資并購、國家安全審查等重要制度需要納入外國投資的基礎(chǔ)性法律并進一步完善。
黨的十八屆三中全會提出“構(gòu)建開放型經(jīng)濟新體制”， “統(tǒng)一內(nèi)外資法律法規(guī)，保持外資政策穩(wěn)定、透明、可預(yù)期”，“改革涉外投資審批體制”，“探索對外商投資實行準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單的管理模式”；黨的十八屆四中全會要求“適應(yīng)對外開放不斷深化，完善涉外法律法規(guī)體系，促進構(gòu)建開放型經(jīng)濟新體制”。這為我們開展外資三法修改工作指明了方向。為貫徹落實黨的十八屆三中、四中全會精神，根據(jù)《十二屆全國人大常委會立法規(guī)劃》和《國務(wù)院2014年立法工作計劃》，商務(wù)部啟動了《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》修改工作，形成了《中華人民共和國外國投資法(草案征求意見稿)》(以下簡稱《征求意見稿》)。
一、指導(dǎo)思想和基本原則
此次《征求意見稿》起草的指導(dǎo)思想是，以黨的十八大和十八屆三中、四中全會精神為指導(dǎo)，適應(yīng)構(gòu)建開放型經(jīng)濟新體制要求，堅持市場化、法治化、國際化的改革方向，創(chuàng)新外國投資管理體制，制定一部既符合我國經(jīng)濟發(fā)展階段和基本國情、又順應(yīng)國際通行規(guī)則發(fā)展要求的外國投資基礎(chǔ)性法律，為外國投資創(chuàng)造更加穩(wěn)定、透明、可預(yù)期的法律環(huán)境。
我們認(rèn)為，《外國投資法》應(yīng)定位為一部深化體制改革的法，擴大對外開放的法，促進外商投資的法，規(guī)范外資管理的法。為實現(xiàn)上述目標(biāo)，我們在起草中堅持了以下原則：
一是明確法律基本定位?！锻鈬顿Y法》定位于統(tǒng)一的管理和促進外國投資的基礎(chǔ)性法律，不再將企業(yè)的組織形式作為規(guī)范對象。
二是創(chuàng)新外資管理模式。取消現(xiàn)行對外商投資的逐案審批體制，采取準(zhǔn)入前國民待遇和負(fù)面清單的外資管理方式，大幅減少外資限制性措施，放寬外資準(zhǔn)入，加強信息報告。
三是完善外資管理制度?？偨Y(jié)三十余年外資管理的實踐，將外資并購、國家安全審查等重要制度納入《外國投資法》并進一步完善。
四是切實轉(zhuǎn)變政府職能。從重事前審批向提供公共服務(wù)和加強事中事后監(jiān)管轉(zhuǎn)變，在大幅取消行政審批的同時，加強投資促進與保護、監(jiān)督檢查等制度。
二、主要內(nèi)容
《征求意見稿》共170條，分為11章，分別是總則、外國投資者和外國投資、準(zhǔn)入管理、國家安全審查、信息報告、投資促進、投資保護、投訴協(xié)調(diào)處理、監(jiān)督檢查、法律責(zé)任和附則。主要內(nèi)容如下：
(一)外國投資者和外國投資的定義。
對于外國投資者，《征求意見稿》在依據(jù)注冊地標(biāo)準(zhǔn)對外國投資者予以定義的同時，引入了“實際控制”的標(biāo)準(zhǔn)。一方面規(guī)定，受外國投資者控制的境內(nèi)企業(yè)視同外國投資者；另一方面規(guī)定，外國投資者受中國投資者控制的，其在中國境內(nèi)的投資可視作中國投資者的投資。
對于外國投資，《征求意見稿》規(guī)定不僅包括綠地投資，還包括并購、中長期融資、取得自然資源勘探開發(fā)或基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)運營特許權(quán)、取得不動產(chǎn)權(quán)利以及通過合同、信托等方式控制境內(nèi)企業(yè)或者持有境內(nèi)企業(yè)權(quán)益。
(二)準(zhǔn)入管理制度
《征求意見稿》廢除了外資三法確立的逐案審批制度，設(shè)計了與準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單管理模式相適應(yīng)的外資準(zhǔn)入管理制度。外國投資主管部門僅對特別管理措施目錄列明領(lǐng)域內(nèi)的投資實施準(zhǔn)入許可，審查對象也不再是合同、章程，而是外國投資者及其投資行為。在實施負(fù)面清單管理模式下，絕大部分的外資進入將不再進行審批。同時規(guī)定，外國投資者在中國境內(nèi)投資，無論是否屬于特別管理措施目錄列明的領(lǐng)域，均需要履行報告義務(wù)。
(三)國家安全審查制度。
為防止外國投資對國家安全造成或者可能造成危害，《征求意見稿》設(shè)專章規(guī)定了外國投資國家安全審查制度。針對現(xiàn)行國家安全審查制度效力層級低、制度不完善等缺陷，在國務(wù)院辦公廳《關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》基礎(chǔ)上，充分借鑒有關(guān)國家的做法，《征求意見稿》進一步完善了國家安全審查的審查因素、審查程序，明確了為消除國家安全隱患可采取的措施等內(nèi)容，并規(guī)定國家安全審查決定不得提起行政復(fù)議和行政訴訟。
(四)信息報告制度。
為了及時、準(zhǔn)確、全面掌握外國投資情況和外國投資企業(yè)運營狀況，《征求意見稿》規(guī)定了外國投資信息報告制度。外國投資者或外國投資企業(yè)對其投資經(jīng)營行為，無論是否屬于特別管理措施目錄列明的領(lǐng)域，都要向外國投資主管部門履行信息報告義務(wù)。報告信息必須真實、準(zhǔn)確、完整，不得有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或重大遺漏。《征求意見稿》區(qū)分信息報告的三種類別(外國投資事項報告、外國投資事項變更報告、定期報告)，規(guī)定了相應(yīng)的報告內(nèi)容和時限。
(五)投資促進制度。
強化政府在投資促進方面的職能，是當(dāng)前世界各國外資立法和政策的一個新趨勢。為建立完善的投資促進機制和提高投資促進專業(yè)化水平，提升利用外資的質(zhì)量和水平，《征求意見稿》從投資促進政策、投資促進機構(gòu)、特殊經(jīng)濟區(qū)域等方面對投資促進工作進行了規(guī)范。
(六)投資保護制度。
為保護外國投資者及其投資的合法權(quán)益，《征求意見稿》從征收、征用、國家賠償、轉(zhuǎn)移、透明度、知識產(chǎn)權(quán)保護等方面，全面加強了對外國投資者及其投資的保護體系。
(七)投訴協(xié)調(diào)處理制度。
《征求意見稿》規(guī)定了投訴協(xié)調(diào)處理制度，強化了外國投資投訴協(xié)調(diào)處理機構(gòu)對外國投資者、外國投資企業(yè)與行政機關(guān)之間的爭議進行協(xié)調(diào)和處理的工作職能，以及時有效化解外國投資爭端。
(八)監(jiān)督檢查制度。
在擴大市場準(zhǔn)入、減少行政審批的同時加強事中事后監(jiān)管，這是新一屆政府轉(zhuǎn)變政府職能的“重中之重”?！墩髑笠庖姼濉窂谋O(jiān)督檢查啟動、檢查方式、檢查內(nèi)容、檢查結(jié)果等方面對監(jiān)督檢查制度進行了全面規(guī)定。同時，通過建立外國投資者誠信檔案制度，增強外國投資者、外國投資企業(yè)自律意識。
(九)法律責(zé)任制度。
《征求意見稿》規(guī)定了法律責(zé)任制度，明確了在禁止領(lǐng)域投資、未經(jīng)許可或者違反許可條件在限制領(lǐng)域投資、違反信息報告義務(wù)、違反國家安全審查規(guī)定、規(guī)避法律強制性規(guī)定等情形下應(yīng)承擔(dān)的行政法律責(zé)任或刑事法律責(zé)任。
三、關(guān)于若干問題的說明
(一)過渡期安排
《外國投資法》生效后，外資三法將予以廢止。由于《外國投資法》將不再規(guī)范外國投資企業(yè)的組織形式和組織機構(gòu)等問題，《征求意見稿》規(guī)定，本法生效前依法存續(xù)的外國投資企業(yè)，應(yīng)當(dāng)在三年內(nèi)按照《公司法》等法律法規(guī)對企業(yè)組織形式和組織機構(gòu)進行調(diào)整。
(二)港澳臺僑投資者的待遇
改革開放以來，港澳臺同胞和海外僑胞的投資對于推動我國經(jīng)濟的蓬勃發(fā)展起到了不可或缺的重要作用?！墩髑笠庖姼濉芬?guī)定，港澳臺僑投資者投資參照適用本法；關(guān)于港澳臺僑投資者投資的特別待遇，建議由國務(wù)院另行規(guī)定。
(三)協(xié)議控制的處理
外國投資企業(yè)通過簽署一系列協(xié)議獲得內(nèi)資企業(yè)控制權(quán)的問題，受到廣泛關(guān)注。征求意見稿將協(xié)議控制明確規(guī)定為外國投資的一種形式，本法生效后，以協(xié)議控制方式進行投資的，將適用本法。對于本法生效前既存的以協(xié)議控制方式進行的投資，如在本法生效后仍屬于禁止或限制外國投資領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)如何處理，理論界和實務(wù)界有以下幾種觀點：
1、實施協(xié)議控制的外國投資企業(yè)，向國務(wù)院外國投資主管部門申報其受中國投資者實際控制的，可繼續(xù)保留協(xié)議控制結(jié)構(gòu)，相關(guān)主體可繼續(xù)開展經(jīng)營活動；
2、實施協(xié)議控制的外國投資企業(yè)，應(yīng)當(dāng)向國務(wù)院外國投資主管部門申請認(rèn)定其受中國投資者實際控制；在國務(wù)院外國投資主管部門認(rèn)定其受中國投資者實際控制后，可繼續(xù)保留協(xié)議控制結(jié)構(gòu)，相關(guān)主體可繼續(xù)開展經(jīng)營活動；
3、實施協(xié)議控制的外國投資企業(yè)，應(yīng)當(dāng)向國務(wù)院外國投資主管部門申請準(zhǔn)入許可，國務(wù)院外國投資主管部門會同有關(guān)部門綜合考慮外國投資企業(yè)的實際控制人等因素作出決定。
我們將在廣泛聽取社會公眾意見的基礎(chǔ)上，就此問題作進一步研究，并提出處理建議。
(四)外資準(zhǔn)入許可、工商登記和行業(yè)許可的關(guān)系。
《征求意見稿》規(guī)定，外國投資者在特別管理措施目錄列明領(lǐng)域內(nèi)投資的，如果涉及需要申請前置性行業(yè)許可的領(lǐng)域，外國投資者在申請外資準(zhǔn)入許可時須提交行業(yè)許可證件；不需要申請前置性行業(yè)許可的，外國投資主管部門在審查時需要應(yīng)征求相關(guān)行業(yè)主管部門的意見；外國投資者獲得外資準(zhǔn)入許可后辦理工商登記。目前，我國正在推進行政審批和登記制度改革，我們將根據(jù)改革進程進一步完善外資準(zhǔn)入許可的相關(guān)制度設(shè)計，處理好外資準(zhǔn)入許可、工商登記和行業(yè)許可的關(guān)系。
